Vergaberecht - horak Rechtsanwälte Hannover/ München

Was umfasst das Vergaberecht?

Das Vergaberecht umfasst alle Regeln und Vorschriften, die das Verfahren für die öffentliche Hand beim Einkauf von Gütern und Leistungen vorschreiben. Immer dann, wenn ein Bundesministerium oder eine Landesbehörde z. B. Papier oder Büromöbel beschaffen oder ein neues Bürogebäude errichten lassen will, muss es diese Regeln beachten.

Dabei ist zu unterscheiden, ob die Vergabe ober- oder unterhalb der EU-Schwellenwerte erfolgen soll. Im sog. Oberschwellenbereich kann ein unterlegener Bieter oder Bewerber die Verletzung von Verfahrensvorschriften im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern und ggf. den Oberlandesgerichten geltend machen.

Aufträge im Oberschwellenbereich müssen unter Verwendung von Standardformularen europaweit bekannt gemacht werden. Diese werden durch die EU-Kommission vorgegeben.

Vergabe oberhalb der EU-Schwellenwerte (EU-Vergaberecht)

Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte findet das sog. GWB-Vergaberecht Anwendung, das auf der Umsetzung entsprechender Vorgaben in EU-Richtlinien beruht: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) - 4. Teil.

GWB-Vergaberecht

Die Grundlagen des Vergaberechts oberhalb der Schwelle sind in Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthalten. Dieser Teil besteht aus zwei Kapiteln mit Vorschriften zum Vergabeverfahren (Kapitel 1) und zum Nachprüfungsverfahren (Kapitel 2).

Abschnitt 1 des ersten Kapitels umfasst Regelungen zum Anwendungsbereich, Grundsätze und Definitionen; Abschnitt 2 trifft die wesentlichen Regelungen zur "klassischen" Vergabe durch öffentliche Auftraggeber. Dabei zeichnet er Regelungen zum gesamten Ablauf des Vergabeverfahrens - etwa zu den Verfahrensarten, den Ausschlussgründen, der Eignung, dem Zuschlag bis hin zu den Ausführungsbedingungen und der Auftragsänderung - vor.

Die Vergabeverordnung (VgV) konkretisiert diese Bestimmungen.

Darauf folgt Abschnitt 3 zur Vergabe in besonderen Bereichen und von Konzessionen. Kapitel 2 enthält Vorschriften für das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern sowie für das Verfahren vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte.

Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV)

Dieser Rechtsverordnung kommt seit dem 2016 mehr als "nur" eine Scharnierfunktion mit Verweis auf die jeweiligen Vergabe- und Vertragsordnungen zu. Die VOL/A, 2. Abschnitt und die VOF sind entfallen. Bezüglich dieser Auftragsbereiche gilt ausschließlich die neue VgV. Bei der Vergabe von Bauleistungen ist neben bestimmten Teilen der VgV weiterhin die VOB/A EU anzuwenden (vgl. § 2 VgV).

Die VgV gliedert sich in sieben Abschnitte, zum Teil mit Unterabschnitten. Der Abschnitt 1 betrifft allgemeine Bestimmungen und Querschnittsregelungen zur Kommunikation, insbesondere zur elektronischen Kommunikation.

Der Abschnitt 1 enthält auch die genannte Verweisung auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (2. Abschnitt der VOB/A).

Abschnitt 2 der neuen Vergabeverordnung regelt das Vergabeverfahren. Er umfasst die Zulassungsvoraussetzungen für die Wahl einer Verfahrensart und darüber hinaus Regeln zum genauen Ablauf der einzelnen Verfahrensarten. Als wesentliche Neuerung enthält die Vergabeverordnung nunmehr genaue "Fahrpläne" zur Durchführung der jeweiligen Verfahrensart. Ein besonderer Schwerpunkt des Abschnitts liegt auf der Eignung und auf sonstigen Anforderungen an Unternehmen. Dieser Regelungsbereich umfasst auch den rechtlichen Rahmen für die neue Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE). Schließlich finden sich in dem Abschnitt 2 Regelungen zur Einreichung und zur Form von sowie zum Umgang mit Angeboten, Teilnahmeanträgen, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen sowie zur Prüfung und Wertung der Angebote.

Der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/B, PDF: 239 KB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 2003 (BAnz. Nr. 178a) ist in der Regel in den Vertrag einzubeziehen.

Der Abschnitt 3 widmet sich den besonderen Vorschriften für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen. Neben die Erleichterungen, die bereits im GWB geregelt sind (insbesondere die freie Wahl der wettbewerblichen Verfahrensart), treten weitere Erleichterungen etwa im Hinblick auf die Dauer von Rahmenvereinbarungen, die Zuschlagskriterien und die Mindestfristen.

Abschnitt 4 geht auf die besonderen Vorschriften zur Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Leistungen und Straßenfahrzeugen ein, die - in Umsetzung entsprechender sektoraler EU-Richtlinien - bereits Gegenstand der bisherigen Vergabeverordnung waren.

Abschnitt 5 enthält grundlegende Vorschriften zur Durchführung von Planungswettbewerben, und zwar nicht nur solchen im Bereich der Bauplanung.

Abschnitt 6 trägt den Besonderheiten der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Rechnung. Der Abschnitt nennt insbesondere das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und den wettbewerblichen Dialog als Regelverfahren. Der Abschnitt geht zudem auf Besonderheiten bei Bauplanungswettbewerben ein.

Abschnitt 7 schließlich trifft Übergangs- und Schlussbestimmungen. Insbesondere ermöglicht er es öffentlichen Auftraggebern, die Verwendung elektronischer Mittel, abgesehen von der Bekanntmachung und von der Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen, aufzuschieben.

Sektorenverordnung (SektVO)

Die SektVO regelt die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung durch Sektorenauftraggeber (z.B. kommunale Versorgungswirtschaft).

Dies können neben öffentlichen Auftraggebern auch private Unternehmen sein (z. B. Stadtwerke). Hierzu stellt die SektVO ein entsprechend flexibles Regelwerk zur Verfügung. Der Aufbau der Sektorenverordnung entspricht in weiten Teilen dem der Vergabeverordnung, trägt aber den Besonderheiten des Sektorenbereichs Rechnung. Ein Teil der Normen ist daher identisch mit denen der Vergabeverordnung, das gilt insbesondere für die Regelungen zur elektronischen Kommunikation sowie zur Zuschlagserteilung. Andere Regelungsbereiche unterscheiden sich deutlich. So regelt die Sektorenverordnung z. B. auch die Antragsverfahren für Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind.

Die Regelungen zur Wahl der Verfahrensarten unterscheiden sich ebenfalls. Weitere Unterschiede bestehen bei den Anforderungen an die Unternehmen; das gilt insbesondere für die Qualifizierungssysteme. Ein ganz wesentlicher struktureller Unterschied zur Vergabeverordnung ergibt sich aus der Tatsache, dass die Sektorenverordnung in ihrer Gesamtheit für alle Arten von Leistungen gilt, also auch für Bauleistungen.

Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)

In der neuen Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung - KonzVgV) finden sich erstmals Vorschriften zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Der Anwendungsbereich umfasst dabei auch die Sektorenauftraggeber. Die KonzVgV dient der weiteren Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe.

Die Richtlinie 2014/23/EU regelt erstmals auf europäischer Ebene verbindlich ein einheitliches Verfahren zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen und kodifiziert damit in weiten Teilen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen mit Binnenmarktrelevanz. Konzessionen sind in der Regel langfristige und komplexe Vereinbarungen, bei denen der Konzessionsnehmer Verantwortlichkeiten und Risiken übernimmt, die üblicherweise vom Konzessionsgeber getragen werden und normalerweise in dessen Zuständigkeit fallen.

Im Gegensatz zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber und durch Sektorenauftraggeber sind Konzessionsgeber nicht auf bestimmte Verfahrensarten festgelegt, sondern dürfen das Vergabeverfahren im Rahmen der Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU frei ausgestalten. Das Verfahren darf ein- oder zweistufig durchgeführt werden, d. h. Konzessionsgeber dürfen im Rahmen eines einstufigen Verfahrens eine Vielzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe eines Angebots auffordern oder im Rahmen eines zweistufigen Verfahrens erst über die Eignung der Bewerber in einem Teilnahmewettbewerb befinden und die geeigneten Bewerber sodann zur Angebotsabgabe auffordern.

Konzessionsgeber können sich bei der Ausgestaltung des Verfahrens - wie bereits zu Dienstleistungskonzessionen in der Vergangenheit in der Praxis geschehen - am Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb für öffentliche Aufträge ausrichten. Anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind Verhandlungen mit Bietern sowohl im einstufigen als auch zweistufigen Verfahren zulässig, soweit der Konzessionsgegenstand und die Mindestanforderungen an das Angebot und die Zuschlagskriterien nicht geändert werden. Bereits in § 151 GWB ist die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Konzessionsvergabeabsicht vorgesehen, die in §§ 19 bis 23 dieser Verordnung weiter konkretisiert und im Hinblick auf die Verpflichtung zur Bekanntmachung der Konzessionsvergabe sowie zur Bekanntmachung zu Änderungen von Konzessionen ergänzt wird.

Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV)

Die EU-Richtlinie 2009/81/EG setzt für die Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich ebenfalls EU-weite, wettbewerbliche Vergabeverfahren voraus. Durch diese EU-Richtlinie soll schrittweise ein europäischer Markt für Verteidigungs- und Sicherheitsausrüstungen mit gleichen Wettbewerbsbedingungen für Anbieter aus den EU-Mitgliedstaaten aufgebaut und nationale Beschaffungsmärkte zugunsten von Anbietern aus anderen EU-Mitgliedstaaten geöffnet werden.

Zur Umsetzung der Richtlinie wurde die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) erlassen, die den bereichsspezifischen Besonderheiten der Beschaffung verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Leistungen Rechnung trägt.

Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte

Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte findet traditionell Haushaltsrecht Anwendung. Über entsprechende Verweise in der Bundeshaushaltsordnung sowie in den Landeshaushaltsverordnungen/ Landesvergabegesetzen finden die 1. Abschnitte der Vergabe- und Vertragsordnungen für Liefer-, Bau- und Dienstleistungen Anwendung:

• Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, Teil A, Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A) (PDF: 269 KB) (Bitte beachten, dass Abschnitt 2 nicht mehr gilt, sondern allein die VgV.)
• Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, Abschnitt 1: Basisparagraphen, Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen (VOB/A)

Der Unterschwellenbereich wird an den Oberschwellenbereich angenähert werden..

Das Bundeskartellamt bietet im übrigen eine (kostenfreie) Entscheidungssammlung zu Vergabeverfahren.

Welche Grundsätze sind zu beachten?

Aus dem Kartellgesetz (insbesondere §§ 97, 101 GWB) lassen sich die nachfolgenden Grundsätze extrahieren:

• Transparenz (Veröffentlichung der Ausschreibung, Bindung an Veröffentlichung, Dokumentation des Verfahrens in der Verfahrensakte)
   
• Wettbewerb (freier Zugang zum Verfahren, Berücksichtigung aller Angebote geeigneter Bieter, Beteiligung mehrerer Bieter, Verbote wettbewerbswidrigen Verhaltens von Auftraggeber und Bietern, Gebot zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs)
   
• Gleichbehandlung (Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter, Verbot diskriminierender Verhaltensweisen, Neutralitätsgrundsatz)

Welche Arten der Vergabe existieren?

Das offene Verfahren (EU-Vergaberecht)/ öffentliche Ausschreibung (nationale Vergabe)

Das offene Verfahren (bei nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte: öffentliche Ausschreibung), bei welchem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Das nicht offene Verfahren (EU-Vergaberecht/ beschränkte Ausschreibung (nationale Vergabe)

Das nicht offene Verfahren (europaweit), bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb).

Bei der beschränkten Ausschreibung (im Rahmen nationaler Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte) fordert der öffentliche Auftraggeber in der Regel öffentlich zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) auf, bevor er sodann aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert.

Das Verhandlungsverfahren (EU-Vergaberecht)/ freihändige Vergabe (nationale Vergabe)

Das Verhandlungsverfahren (bei nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte: freihändige Vergabe), welches unter anderem Verhandlungen über die Auftragsbedingungen mit den Unternehmen zulässt.

Im Oberschwellenbereich existiert das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und ohne Teilnahmewettbewerb. Letzteres erfordert keine europaweite Veröffentlichung und ist daher nur in besonders restriktiv auszulegenden Ausnahmefällen zulässig.

Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb unterliegt seit der Vergaberechtsreform aber erleichterten Zulassungsvoraussetzungen. In Betracht kommt es nun etwa bei Aufträgen zu konzeptionellen oder innovativen Lösungen oder, wenn der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder entsprechenden Risiken zusammenhängen, eine vorherige Verhandlung erfordert.

Der wettbewerbliche Dialog (EU-Vergaberecht)

Der wettbewerbliche Dialog (nur bei europaweiten Vergabeverfahren), der dem öffentlichen Auftraggeber noch mehr Spielraum bei den Verhandlungen mit den Bietern einräumt.

Die Innovationspartnerschaft (EU-Vergaberecht)

Die Innovationspartnerschaft (nur bei europaweiten Vergabeverfahren), bei welcher der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über Erst- und Folgeangebote verhandelt.

Welches Vergabeverfahren kann wann verwendet werden?

Bei Vergaben oberhalb der EU-Schwelle sieht § 119 Abs. 2 GWB eine Gleichrangigkeit von offenem und nicht offenem Verfahren vor. Zu beachten ist jedoch, dass das nicht offene Verfahren gem. § 119 Abs. 4 GWB zwingend einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfordert. Unterhalb der Schwellenwerte gilt derzeit noch grundsätzlich der Vorrang des Verfahrens der öffentlichen Ausschreibung.

Die Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren im Oberschwellenbereich soll den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs Rechnung tragen.

Wegen des zwingend erforderlichen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs im nicht offenen Verfahren steht grundsätzlich jedem Unternehmen die Teilnahme am Wettbewerb offen. Die danach vom öffentlichen Auftraggeber zu treffende Auswahl erfolgt nach objektiven, diskriminierungsfreien Gesichtspunkten und ist im Vergabevermerk zu dokumentieren.

Der öffentliche Auftraggeber hat eine im vergaberechtlichen Zusammenhang pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu treffen, wobei er insbesondere das Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als Ausprägungen des generellen Willkürverbots beachten muss.

In jedem Fall muss die Zahl der zugelassenen Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen.

Die übrigen Vergabeverfahrensarten im Oberschwellenbereich (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind nur zulässig, sofern die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen dafür erfüllt sind. Die einzelnen Voraussetzungen dieser Verfahrensarten sowie die jeweiligen Verfahrensabläufe werden in den §§ 17 ff. VgV festgelegt.

Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch Lose?

Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 4 GWB). Das GWB schreibt öffentlichen Auftraggebern daher vor, Leistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (so genannte Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (so genannte Fachlose) zu vergeben.

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) im EU-Vergaberecht

Ein Ziel der Vergaberichtlinien und damit auch der stetigen Vergaberechtsreform in Deutschland ist die Vereinfachung der Prüfung, ob ein Unternehmen grundsätzlich geeignet ist, einen öffentlichen Auftrag auszuführen. Dazu hat der europäische Gesetzgeber die sog. Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) eingeführt, die die Eignungsprüfung durch eine in allen EU-Mitgliedstaaten einheitliche Form der Eigenerklärung vorstrukturieren und erleichtern soll:

• Die EEE stellt einen vorläufigen Beleg der Eignung eines Unternehmens und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen dar und ersetzt vorläufig die Vorlage von Nachweisen.
• Die EEE enthält eine Eigenerklärung mit Versicherung des Unternehmens zu folgenden Aspekten:
• Es liegen keine Ausschlussgründe vor
• Die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers zur Eignung werden erfüllt mit Blick auf
          a) die Befähigung zur Berufsausübung,
          b) die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie
          c) die technische und berufliche Leistungsfähigkeit.
• Eventuell vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebene objektive und nichtdiskriminierende Kriterien zur Reduzierung der Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb werden erfüllt (nur relevant bei zweistufigen Verfahren).
• Die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise für die Punkte 1 bis 3 können jederzeit vom Unternehmen vorgelegt werden.

Nachweise und Bescheinigungen

• müssen vom öffentlichen Auftraggeber vor Zuschlagserteilung von dem Unternehmen angefordert werden, das den Zuschlag erhalten soll;
• können vom öffentlichen Auftraggeber jederzeit von jedem am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen angefordert werden, sofern dies zur Durchführung des Verfahrens erforderlich ist.

Öffentliche Auftraggeber müssen die EEE akzeptieren, wenn sie vom Unternehmen vorgelegt wird. Die EEE wird  ausschließlich in elektronischer Form vorliegen.

Die eVergabe/ elektronische Vergabe

Die elektronische Beschaffung (E-Vergabe) erlaubt es, Vergabeverfahren vollständig über das Internet und spezielle Vergabeplattformen abzuwickeln. Der Vorteil: Sowohl für den öffentlichen Auftraggeber als auch für private Auftragnehmer ist die E-Vergabe effizienter aufgrund einheitlicher Verfahren und geringerer Kosten.

Für Beschaffungen im Unterschwellenbereich sind die jeweiligen Vergabe- und Vertragsordnungen (VOL/A und VOB/A) rechtlich einschlägig. So enthält beispielsweise die VOL/A, 1. Abschnitt, u. a. folgende Bestimmungen zur elektronischen Beschaffung:

• § 11 VOL/A regelt einige Grundsätze der Informationsübermittlung. So legt diese Vorschrift in Absatz 2 zum Beispiel fest, dass verwendete Programme allgemein zugänglich und kompatibel mit allgemein verbreiteten IKT-Erzeugnissen sein müssen.
• § 12 Abs. 1 S. 2 VOL/A verpflichtet öffentliche Auftraggeber dazu, dass Bekanntmachungen in Internetportalen zentral über die Suchfunktion von www.bund.de ermittelbar sein müssen.
• § 13 VOL/A trifft Regelungen zur Verwendung elektronischer Signaturen und zum Datenschutz.
• § 5 VOL/A definiert und regelt das so genannte dynamische elektronische Verfahren.

Für Beschaffungen im Oberschwellenbereich sind das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 97 Abs. 5) und die Vergabeverordnung (§§ 9 ff.) rechtlich einschlägig. In jedem Stadium eines öffentlichen Vergabeverfahrens nutzen sowohl die Auftraggeber als auch die Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel.

Die elektronische Kommunikation betrifft insbesondere die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen, die elektronische Angebotsabgabe sowie die elektronische Vorbereitung des Zuschlags. Die Umstellung auf die elektronische Kommunikation ist zwingend, und zwar unabhängig vom Liefer- und Leistungsgegenstand, der der Vergabe zugrunde liegt. Öffentliche Auftraggeber müssen - von spezifischen Sonderfällen (vgl. § 12 VgV) abgesehen - elektronische Kommunikationsmittel nutzen, die nichtdiskriminerend, allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) kompatibel sind und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken (vgl. § 11 Abs. 1 VgV).

Diese Pflicht betrifft ausschließlich den Datenaustausch zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Unternehmen. Die Ausgestaltung ihrer internen Arbeitsabläufe bleibt öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen überlassen.

Seit 18. April 2016 dürfen EU-weite Bekanntmachungen nur noch elektronisch beim Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union eingereicht werden. Die Bekanntmachungen müssen zwingend eine Internetadresse enthalten, unter der sämtliche Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig direkt mithilfe von IKT abgerufen werden können. Ausnahmen gelten ausschließlich für diejenigen Teile der Vergabeunterlagen, die nicht mithilfe allgemein verfügbarer IKT elektronisch abgebildet werden können oder hinsichtlich derer aufgrund der neuen EU-Vergaberichtlinien eng umrissene Sicherheitsbedenken geltend gemacht werden können.

Bis spätestens 18. Oktober 2018 müssen alle Auftraggeber und Auftragnehmer vollständig auf eine elektronische Abwicklung von Vergabeverfahren umgestellt haben. Bis zu diesem Zeitpunkt können Angebote, Teilnahmeanträge, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen noch per Post beziehungsweise oder auf einem anderen geeigneten Weg übermittelt werden. Die Zentralen Beschaffungsstellen des Bundes sowie der Länder und Kommunen müssen bereits zum 18. April 2017 komplett auf E-Vergabe umstellen. Nach dem 18. Oktober 2018 dürfen andere als elektronische Angebote, Teilnahmeanträge, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen - außer in ganz wenigen Ausnahmefällen - nicht mehr entgegen genommen und im Vergabeverfahren berücksichtigt werden.

Die öffentlichen Auftraggeber legen das erforderliche Sicherheitsniveau für die verwendeten elektronischen Mittel, die in den verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens genutzt werden sollen, fest (vgl. § 10 Abs. 1 VgV).

Was ist bei der öffentlichen kommunalen Ausschreibung zu berücksichtigen?

Solange der Auftragswert über TEUR 25 und unter de minimis (nach EU-Recht, siehe jeweilige Schwellenwerte in der Vergabeverordnung - VgV) sind die deutschen Vergabevorschriften einschlägig und es erfolgt eine nationale Vergabe mit den nachfolgenden Schwerpunkten:

• Verdingungsunterlagen fertigstellen
• Fristen festlegen, Angebots-, Zuschlags- und Bindefristen
• Ausschreibung veröffentlichen
• Öffnung der Angebote durch Auftraggeber und Verhandlungsleiter
• Angebotsevaluierung, ggf. Ausschluß von Angeboten, oder teilweise oder vollständige Aufhebung der Ausschreibung
• Zuschlagsersteilung

Liegt der Auftragswert über de minimis (nach EU-Recht) sind die nachfolgenden Voraussetzungen zu prüfen und im übrigen grds. die europäischen Vergabevorschriften einschlägig, so dass eine europäische Vergabe erfolgen muss:

• Prüfung, ob VOL Anwendung findet
   
• Wahl der Vergabeart
• grundsätzlich offenes Verfahren nach § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bzw. VOL/A
• Ausnahmetatbestände: nicht-offenes Verfahren nach § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A bzw. VOL/A; bzw. §101 Abs. 2 GWB; §3a Nr. 1a VOB/A bzw. §3a Nr. 1(1) VOL/A
   
• Ausnahmetatbestände
• keine: offenes Verfahren
• nach §3a Nr. 1 Abs. 4 oder Nr. 2 VOB/A bzw. VOL/A: Verhandlungsverfahren mit/ohne öffentlicher Vergabebekanntmachung
• nach §3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOB/A bzw. VOL/A: Nicht-offenes Verfahren mit pflichtigem Teilnahmewettbewerb

Was unterscheidet im kommunalen Bereich die beschränkte Vergabe von der öffentlichen Vergabe?

Die beschränkte Vergabe kann grundsätzlich bei einem Auftragswert bis zu 25.000 € erfolgen. “Ausnahmsweise” kann bei Vorliegen der Ausnahmetatbestände auch bei öffentlichen Ausschreibungen eine beschränkte Vergabe trotz Überschreiten des Schwellenwertes von 25.000 € erfolgen. Das grundsätzliche Verfahren unterscheidet sich kaum; lediglich die Zugangsbegrenzung potentieller Anbieter charakterisiert die beschränkte Vergabe.

Wann kommt für die kommunale freihändige Vergabe in Betracht?

Die freihändige Vergabe kann grds. nur bei einem Auftragswert bis zu 2500 € durchgeführt werden. Dennoch stellt diese Vergabeform in der Praxis in vielen Fällen die häufigste Vergabeform dar.

In groben Zügen durchläuft die freihändige Vergabe bei einem Auftragswert bis zu 500 € die nachfolgenden Schritte:

• · formlose Preisermittlung bei mindestens drei Anbietern
• · Zuschlag erteilen
• · Mittel festlegen
• · Bedarfsstelle informieren

Ab einem Auftragswert von 500 € bis zu 2.500 € sind die folgenden Schritte typisch:

• Verdingungsunterlagen (Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen) erstellen
• Marktanalyse und darauf basierend Auswahl der Bewerber
• Aufforderung zur Angebotsabgabe
• Angebotsevaluierung
• Zuschlagserteilung

Welche Bedeutung kommt den Verdingungsordnungen zu?

Die Verdingungsordnungen sind gemäß den Vergabeverordnungen hinsichtlich ihrer A-Teile für öffentliche Auftraggeber ab den dortigen Schwellenwerten verpflichtend. Erst durch eine Rechtsformwandlung in Organisationen des privaten Rechts entfällt die Bindungspflicht. Diese Befreiung dürfte ein Grund für derartige Rechtsformwandlungen sein, obgleich die A-Teile lediglich inneradministrative Verwaltungsvorschriften sind (also grds. keine nach außen wirkende Rechtsnorm) und die B-Teile als Allgemeine Geschäftsbedingungen interpretiert werden.

Was können wir für Sie erledigen?

Als Ausschreibungspflichtige prüfen und begleiten wir Ihre Ausschreibung von der Planung über die Ausschreibung, Zuschlagserteilung bis zur Leistungsdurchführung und -beendigung.

Als Ausschreibungsteilnehmer setzen wir Ihre Ansprüche eines ordnungsgemässen Verfahrens durch und verhindern im Falle der Rechtswidrigkeit die Vergabe an Konkurrenten.

Natürlich vertreten wir auch in behördlichen oder gerichtlichen Vergabeverfahren vor Vergabekammern.

Was benötigen wir, um Ihre vergaberechtliche Frage zu bearbeiten?

Im Regelfall müssen wir genau wissen, welche Leistungen mit welchem Gesamtwert zu welchen Konditionen vergeben werden sollen oder bereits schon ausgeschrieben wurden. Die weiteren Details müssen sodann im Einzelfall geklärt werden.

Weitere Informationen zum Vergaberecht hier sowie speziell zum Kartellrecht (mit Vergaberecht als Teilgebiet des Kartellrechts) unter www.kartellrechtler.de .

Weitere Themen und Dienstleistungen der Kanzlei:

• Rechtsanwalt Vergaberecht Hannover
• Umfassende Rechtsberatung und Rechtsschutz
• Vertragsgestaltung und Vertragsprüfung
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